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Os Tribunais de Contas e o Controle Externo das Empresas Estatais.

Autor: Dr. Demóstenes Três Albuquerque

   Introdução

O atual estágio de desenvolvimento do Estado não mais permite a atuação arbitrária e sem limites dos agentes públicos. Desde a concepção moderna de Estado de Direito, do Estado sujeito às normas, em contraposição ao Estado absolutista, não há espaço para a irresponsabilidade administrativa.

Constava da Declaração dos Direitos do Homem do Estado francês pós-revolucionário que a obtenção da prestação de contas de todo aquele que gerir a coisa pública é direito do cidadão.

Configura o Estado de Direito como o Estado de subserviência às leis, ao ordenamento jurídico. Paralelamente, a república consubstancia o princípio da coisa pública, de todos e para todos. Não mais se confunde o Estado absolutista, regaliano, em que havia nítida confusão entre o patrimônio da Coroa com o patrimônio público.

Hoje, o Estado tem, por sua razão final de existir, a busca do bem comum, da efetiva concreção do interesse público. Evidente que, para a realização deste mister, necessita de recursos financeiros que vai buscar no seio da sociedade para, em última análise, retornar, na forma de incentivos, poder de polícia, prestação de serviços, a esta mesma sociedade.

Nesse contexto, ganha relevo social a atividade de controle. Se o Estado tem por fim último a realização do interesse público e se, para isso, lança mão de recursos da coletividade, é imprescindível que os agentes responsáveis pelo cumprimento desta missão devam ser fiscalizados.

Não é por outra razão, ademais, que o desenvolvimento dos tribunais de contas ganhou rapidez e relevância em sistemas republicanos. Hodiernamente, a Constituição Federal, considerada a Constituição cidadã, estabelece que o dever de prestar contas é um dos princípios chamados sensíveis, cujo desrespeito pode ensejar a intervenção federal ou estadual.

Não pode, por conseguinte, aquele que gerencia bens e interesses alheios, furtar-se ao dever de prestar contas de sua atividade aos titulares destes bens e interesses. Com a passagem do Estado liberal, de nítido conteúdo negativo e minimalista, para o Estado do bem-estar social, as funções e as atividades estatais sofreram fortes transformações.

Antes, a administração limitava-se a garantir, a assegurar as liberdades individuais diante do poder estatal. Todavia, esta função mínima do Estado gendàrme mostrou-se insuficiente para assegurar a verdadeira igualdade jurídica aos indivíduos e, em última análise, a própria liberdade individual.

Surgem, então, com a evolução para o Estado social, novas necessidades públicas, que requerem atuação positiva do Poder Público, a fim de garantir a plena realização do interesse público e da justiça social. Assume o Estado postura ativa, tendo que realizar diversas ações, de forma a assegurar, ou buscar assegurar, a dignidade da pessoa humana.

Verifica-se, contudo, que estas novas necessidades não poderiam ser plenamente satisfeitas com os instrumentos e limitações tradicionais do Poder Público. Torna-se imprescindível, então, que se aparelhe o Estado com os meios adequados para atingir e realizar seus novos objetivos. Percebe-se que as amarras tradicionais, e necessárias, frise-se, que tornam a atividade estatal extremamente burocratizadas, não se mostram compatíveis com os desafios de um Estado agente, empreendedor. Eram perfeitamente adequadas ao Estado ausente, mas incongruentes com o Estado promotor do equilíbrio social.

Nesse contexto, buscaram-se formas alternativas de propiciar que a administração pública melhor desempenhasse seu papel. Aparecem, então, as chamadas empresas estatais, juntamente com as autarquias. Estas de direito público, aquelas organizadas como pessoas jurídicas de direito privado. Criam-se meios para que a atuação estatal possa, de maneira mais ágil, atingir seu fim último: a realização do interesse público.

Fez-se esta rápida digressão histórica para evidenciar que as estatais surgiram para satisfazer as necessidades públicas latentes que o Estado não mais era capaz de atender, por meio de seus mecanismos tradicionais.

A partir desta introdução, o presente trabalho buscará esclarecer os conceitos tradicionais de empresa pública e sociedade de economia mista, principais formas de organização de estatais no ordenamento nacional. Após, passa-se a fazer distinção relevante para o deslinde do presente, retratando as empresas prestadoras de serviço público e as exploradoras de atividade econômica. Paralelamente, serão resumidas as principais atribuições dos tribunais de contas, consideravelmente aumentadas pela Carta Política de 1988. Do cotejo entre as estatais e as atribuições das cortes de contas, serão colocadas algumas conclusões acerca da juridicidade e dos limites da atuação do controle externo efetuado por tais instituições nas empresas estatais, comentando-se, ainda, entendimento recente do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.

   2. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Inicialmente, o Estado, ao buscar novas formas de atuar diretamente na prestação de serviços públicos, buscou a criação de pessoas jurídicas distintas do Ente político, porém ainda com personalidade jurídica de direito público. Surgiram, nesse contexto, as autarquias.

Não obstante, tais pessoas administrativas ainda estavam vinculadas, de uma forma mais tênue, reconheça-se, a normas de direito público. Dessa forma, buscando uma atuação mais eficiente e menos burocrática, surgiram as chamadas empresas estatais. Pessoas jurídicas de direito privado com o objetivo de realizar determinado interesse público. Pela expressão empresas estatais pode-se designar, na precisa lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro “ todas as sociedades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a Constituição faz referência, em vários dispositivos, como categoria à parte (arts. 71, II, 165, § 5º, III, 173, § 1º).”

Cumpre enfatizar, desde logo, que tais entidades podem constituir-se sob qualquer forma admitida em direito e, até mesmo, inovarem no ordenamento, respeitada a autorização legal para sua criação. Contudo, esta possibilidade de inovação é restrita à União, posto que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, apesar de poderem criar suas próprias estatais, não podem fugir da tipicidade societária estabelecida em norma federal.

Isso, porque, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito comercial. Ora, o estabelecimento de empresas estatais, pelos referidos entes políticos, em modalidade societária diversa daquela prevista pela lei federal, implicará, de forma reflexa, previsão de outro tipo de sociedade, matéria típica de direito comercial, que o constituinte originário entendeu por bem deixar para a União, de forma privativa, a competência para legislar.

Nesse trabalho, contudo, cingir-se-á a examinar as duas principais figuras existentes na administração pública: as empresas públicas e as sociedades de economia mista. A partir da definição legal dada pelo Decreto-lei nº 200/67 e suas alterações, de aplicação obrigatória restrita ao âmbito federal, a doutrina busca definir as duas instituições, sem embargo de tecer ponderáveis críticas a respeito do conceito legal.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, empresa pública “ é a pessoa jurídica criada por lei como instrumento de ação do Estado, com personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas.”

Mais adiante, o ilustre Professor esclarece que sociedade de economia mista pode ser entendida como “ a pessoa jurídica criada por lei, como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular”

Do conceito acima exposto, do qual não diverge, no essencial, a maioria da doutrina e é acolhido, inclusive, pela jurisprudência, percebe-se a existência de grandes semelhanças entre empresas públicas e sociedades de economia mista. Ambas são instrumentos auxiliares de ação governamental. Possuem personalidade jurídica de direito privado, porém sujeitas a restrições decorrentes de sua missão institucional. Sua criação depende de prévia autorização legal. Estão ambas submetidas ao controle estatal. Vinculam-se aos fins definidos na lei instituidora.

Contudo, apresentam diferenças essenciais que as distinguem umas das outras. Em relação à forma de organização, enquanto que as empresas públicas podem adotar qualquer tipo societário, as sociedades de economia mista somente podem organizar-se sob a forma de sociedade por ações.

Quanto à composição do capital, as empresas públicas apresentam capital integralmente público, podendo ter a participação de diversos membros da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou de qualquer de seus entes. Já as sociedades de economia mista, necessariamente, apresentam participação acionária mista, do Poder Público e de particulares, devendo a administração possuir o controle acionário votante da entidade.

Na esfera federal, ademais, as empresas públicas, quando em juízo na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes, são processadas e julgadas perante a Justiça Federal, ressalvadas as exceções expressas na Carta Política, nos termos do art. 109, inciso I, da CF. As sociedades de economia mista, por seu turno, na esfera federal, têm suas ações judiciais sob a competência e jurisdição da justiça estadual ou distrital comum, salvo se o ente político ingressar no feito e demonstrar interesse no deslinde da questão, consoante Súmula nº 42 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Reconhecendo a existência de semelhanças e peculiaridades entre ambas, para fins de controle, contudo, integram a administração pública indireta, consoante ensinam os grandes administrativistas modernos. Celso Antônio, a par de tecer severas críticas aos conceitos trazidos pelo Decreto-lei nº 200/67, reconhece que, tanto as empresas públicas como as sociedades de economia mista, integram a chamada administração indireta.

Para Di Pietro, “compõem a administração indireta, no direito positivo brasileiro, as autarquias, as fundações instituídas pelo poder público, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.”

José dos Santos Carvalho Filho, ao apreciar o citado Decreto-lei nº 200/67, esclarece que “ de acordo com o art. 4º, II, do Decreto-lei nº 200/67, a Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questão de consignar a lei, de personalidade jurídica própria:

•  as autarquias;

•  as empresas públicas;

•  as sociedades de economia mista; e

•  as fundações públicas.”

Não discrepa deste entendimento o saudoso Hely Lopes Meirelles, para quem, “ nos termos do Dec-lei 200/67, a Administração indireta é a constituída dos serviços atribuídos a pessoas jurídicas diversas da União, públicas (autarquias) ou privadas (empresas públicas e sociedades de economia mista), vinculadas a um Ministério, mas administrativa e financeiramente autônomas.”

Percebe-se, por conseguinte, que não há grandes dúvidas acerca de que as empresas estatais, aí incluídas as sociedades de economia mista e as empresas públicas, integram a chamada administração indireta e, portanto, estão sujeitas a controle de sua atividade.

Todavia, a forma, os limites, os órgãos competentes para efetuar este controle variam de acordo com os tipos de estatais. Frise-se, ademais, que o controle sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista é diverso daquele que a administração exerce diretamente sobre seus órgãos, em decorrência, basicamente, da maior independência e autonomia de que dispõem as estatais em relação a estes últimos.

A fim de melhor compreender a atividade controladora dos tribunais de contas, seus limites e campo de atuação, sobre as estatais, impõe-se verificar as diferenças e características básicas existentes entre os dois tipos de entidades, as exploradoras de atividade econômica e as prestadoras de serviço público.

   3 – Estatais exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviço público

A partir da leitura do Texto Político, pode-se concluir que foram previstos, basicamente, dois tipos de estatais, que apresentam diferenças de acordo com a atividade a desenvolverem. Tem-se, então, as estatais exploradoras da atividade econômica e as estatais prestadoras de serviços públicos.

A Constituição Federal, ao disciplinar as normas fundamentais da ordem econômica, estabelece que a atuação do Estado no domínio econômico dar-se-á, ordinariamente, como agente regulador, fiscalizador, incentivador e normatizador, e, apenas excepcionalmente, deverá agir diretamente na economia, sempre com o objetivo de atender a relevante interesse coletivo ou quando sua atuação for imprescindível à segurança nacional.

Ressalva-se, ainda, as hipóteses em que o próprio constituinte entendeu que a atuação direta do Estado mostrava-se imperativa em determinadas áreas, estabelecendo, inclusive, determinados monopólios estatais, consoante se depreende do art. 177 do Diploma Básico.

Ao atuar diretamente no mercado, o Estado não tem as prerrogativas de Poder Público. As estatais que exploram a atividade econômica estão sujeitas ao mesmo regime jurídico aplicável às sociedades comerciais, ou seja, ao regime jurídico privado, conforme estabelecido pela Constituição. Não gozam de privilégios fiscais, processuais, ou de outra natureza. O regime jurídico de seus empregados é o mesmo aplicável aos empregados de empresas privadas. Enfim, atuam como sociedades particulares fossem.

Assim, se o próprio Constituinte determinou o regime de direito privado, apenas a Constituição pode, expressa ou implicitamente, derrogar este sistema. Tem-se, então, que as estatais exploradoras de atividade econômica seguem o regime jurídico de direito privado, porém com as restrições estabelecidas pela Constituição Federal. Nesse ponto, cumpre enfatizar que o constituinte não deixou margem ao legislador ordinário estabelecer regras de forma diversa. Não pode a lei ordinária criar restrições ou privilégios a tais entidades que não decorram do Texto Constitucional.

Dentre estas exceções, cumpre enfatizar a necessidade de concurso público para a admissão de seus empregados, a necessidade de prévia licitação para seus contratos, salvo nas hipóteses em que o procedimento licitatório tornar-se obstáculo intransponível ao desempenho da atividade comercial da estatal. Também o controle sobre estas estatais diverge profundamente da tutela a que estão sujeitas as empresas privadas stricto sensu , aspecto este que será melhor tratado adiante.

Determinadas atividades, contudo, o Estado assume, por expressa previsão constitucional ou legal, o dever de desempenhar, direta ou indiretamente, sob a forma de serviços públicos. Esta a hipótese regulada pelo art. 175 da Constituição Federal que dispõe que incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos, direta ou indiretamente sob regime de permissão ou concessão (precedida de licitação).

Neste caso, ao contrário da hipótese anterior, o regime predominante é o público. As estatais prestadoras de serviço público são concessionárias ou permissionárias de serviço público e, portanto, sujeitas às normas que regem os contratos administrativos.

A incidência de normas de direito público sobre as estatais prestadoras de serviço público ocorre de maneira muito mais acentuada quando comparada às exploradoras de atividade econômica. Reflete-se esta situação em todos os campos, notadamente na esfera do controle de tais empresas. Frise-se, ademais, que as mesmas restrições constitucionais impostas às exploradoras da atividade econômica incidem sobre as estatais. Porém, não só estas, mas também aquelas decorrentes do regime jurídico a que estão submetidas as prestadoras de serviço público.

Veja-se, a propósito, relevante ponderação trazida pela professora Di Pietro, ao delimitar as diferenças entre os dois tipos de estatais: “ A distinção ganha relevo em matéria de interpretação das leis. Quando se trata de atividade econômica exercida pelo Estado com fundamento no artigo 173, que determina a sujeição ao direito privado, este é que se aplicará, o silêncio da norma publicística; por outras palavras, presume-se a aplicação do regime de direito privado, só derrogado por norma expressa, de interpretação estrita.

Quando, porém, o Estado fizer a gestão privada do serviço público, ainda que de natureza comercial ou industrial, aplicam-se, no silêncio da lei, os princípios de direito público, inerentes ao regime jurídico administrativo. Nem poderia ser diferente, já que alguns desses princípios são inseparáveis da noção de serviço público, tais como o da predominância do interesse público sobre o particular, o da continuidade do serviço público e, como conseqüência, o das limitações ao direito de greve, o da obrigatoriedade de sua execução pelo Estado, ainda que por meio de concessionários e permissionários, daí resultando o direito do usuário à prestação do serviço.”

Cabe, portanto, ao intérprete, ao aplicar as leis, procurar a exegese que as torne compatíveis com os parâmetros que decorrem dos artigos 173 e 175 da Constituição”

Na mesma linha, impende citar, ainda, a precisa lição do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, ao explicitar que “ há, portanto, dois tipos fundamentais de empresas públicas e sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviço públicos ou coordenadoras de obras públicas. Seus regimes jurídicos não são, nem podem ser, idênticos (... omissis ...)

No primeiro caso, é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas privadas – às quais cabe a senhoria no campo econômico –, compreende-se que estejam, em suas atuações submetidas a uma disciplina bastante avizinhadas da que regula as entidades particulares de fins empresariais. Daí haver o Texto Constitucional estabelecido que em tais hipóteses regular-se-ão pelo regime próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, II). Advirta-se, apenas, que há um exagero nesta dicção da Lei Magna, pois ela mesma se encarrega de desmentir-se em inúmeros outros artigos, como será demonstrado.

No segundo caso, quando concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quaisquer atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras públicas), é natural que sofram o influxo mais acentuado de princípios e regras de Direito Público, ajustados, portanto, ao resguardo de interesses desta índole.”

Nesse contexto, também os limites do controle sobre as estatais exploradoras de atividade econômica são mais estreitos do que aqueles estabelecidos para as prestadoras de serviço público. Contudo, frise-se, o controle existe para ambas, tanto externo realizado pelo Legislativo, pelos Tribunais de Contas, pelo Ministério Público, pelo Judiciário, pela sociedade, quanto o interno, efetuado pela própria administração.

Como já acentuado, as empresas estatais possuem personalidade jurídica de direito privado, distinta do ente que as instituiu, possuindo bens e patrimônio particular, separados dos da administração pública. Não obstante, cabe acentuar que sua existência só se justifica para atender o interesse público. Não se constituem um fim em si mesmas, ao contrário, são meros instrumentos de ação do Estado Democrático de Direito para realizar seus misteres.

Nesse contexto, não se pode afastar, de per si, a necessidade de controle destas empresas. Só existem para realizar o bem comum e, para isso, inclusive, muitas delas recebem recursos orçamentários. Devem, portanto, sujeitarem-se ao controle de seus atos. Controle este que, por sua vez, deve respeitar a natureza jurídica e as características próprias das estatais, no desempenho de suas atividades típicas. Não se pode utilizar os mesmos mecanismos e princípios do controle da administração direta.

Há que se compatibilizar os instrumentos de controle com as atribuições, características, natureza jurídica e prerrogativas das entidades sob comento. Isso, contudo, não pode ensejar ausência de controle, pois afrontaria o princípio republicano do dever de prestar contas, ínsito a todo aquele que exerce função pública de qualquer natureza.

Antes de adentrar o exame específico do controle efetuado pelos tribunais de contas sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista, impõe-se retratar, de maneira sintética, as principais atribuições das cortes de contas, consoante definidas no Diploma Básico.

   4 - Atribuições do Tribunal de Contas

Com o advento da Constituição Federal de 1988, os tribunais de contas experimentaram um aumento significativo nas suas atribuições, sem comparação com os Textos Políticos anteriores. O art. 70 disciplina a atividade de fiscalização da administração pública, estabelecendo a competência do Legislativo para controlar os órgãos administrativos dos demais poderes, sob os aspectos financeiro, contábil, patrimonial, orçamentário e operacional.

Determina, no art. 71, que esta atividade controladora deve ser exercida com o auxílio do Tribunal de Contas da União. No mesmo dispositivo, são elencadas as diversas competências a cargo da Corte de Contas e indicadas, inclusive, algumas formas de atuação para que este órgão de controle possa desempenhar sua missão constitucional de maneira eficiente. Frise-se, ademais, que tais atribuições são extensivas às Cortes de Contas locais, consoante a previsão expressa do art. 75 da Carta Política. Assim, o exame da missão institucional do Tribunal de Contas Federal pode ser extensivo aos demais Tribunais de Contas.

Assim, as principais atribuições do Tribunal de Contas da União estão elencadas no art. 71 da Constituição Federal, em seus onze incisos. O inciso I determina que o Tribunal deverá elaborar parecer prévio, conclusivo, sobre as contas do Presidente da República – que deverão incluir também o orçamento geral dos demais poderes e órgãos constitucionais, consoante determina a Lei de Responsabilidade Fiscal – a fim de subsidiar o julgamento a ser efetuado pelo Poder Legislativo.

Nos termos do inciso II, compete ao Tribunal julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.

Com base na leitura do mencionado dispositivo, pode-se afirmar que existem dois tipos fundamentais de julgamento de contas, as de caráter ordinário, que todo administrador deve prestar ao Tribunal, e as de natureza especial.

Os processos de contas diferenciam-se dos demais tipos de processo, basicamente, pelo tipo de atividade exercida pelo Tribunal. Por meio desta espécie processual, o TCU exerce sua função judicante. Julga as contas dos responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. A Constituição Federal e a Lei nº 8.443/92, ao retratar a função judicante do Tribunal, distinguiu o exame das contas ordinárias dos administradores públicos da apreciação pontual referente àquelas situações em que há omissão no dever de prestar contas, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União mediante convênio ou outros instrumentos congêneres.

Na primeira hipótese, têm-se os processos de tomada ou prestação de contas, que decorrem do dever geral que todo administrador público tem de prestar contas. Todo aquele que gere bens de terceiros tem a obrigação de comprovar que o fez de forma regular, máxime quando se trata de bens públicos.

O art. 7º da Lei nº 8.443/92 estabelece que as contas dos administradores e demais responsáveis submetidos ao controle externo exercido pelo Congresso com o auxílio do TCU serão submetidas a julgamento do Tribunal. O principal objetivo destes processos é informar à sociedade acerca da gestão dos bens e recursos públicos em determinado período.

Na segunda hipótese, têm-se as tomadas de contas especial, que podem ser definidas como o processo administrativo que objetiva apurar a responsabilidade daquele que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário (art. 3º da IN TCU 13/96, com a redação dada pela IN TCU 35/2000).

O inciso III disciplina a apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão em toda a administração pública, ressalvadas as para cargos em comissão, e de concessão de aposentadoria e de pensão, excetuadas as melhorias posteriores que não alterem a fundamentação legal do ato originário.

O inciso IV estabelece a competência do Tribunal para realizar auditorias, de diversas natureza, em órgãos e entidades da administração pública. Na hipótese, o constituinte expressamente previu um dos instrumentos de atuação do Tribunal para desempenhar sua missão de controle. Concretiza-se o princípio de direito pelo qual a atribuição de competência pressupõe a concessão dos meios necessários para o exercício desta competência. Princípio que ganha destaque quando a competência de determinado órgão decorre diretamente do Texto Político.

Pelo inciso V, cabe ao TCU fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais. Já o inciso seguinte, dispõe sobre o controle a ser exercido sobre os recursos federais repassados a Estado, Municípios ou Distrito Federal, mediante instrumentos próprios. Não se está a tratar, neste inciso, dos recursos simplesmente arrecadados pela União, mas que pertencem aos demais entes federados por expressa disposição constitucional, tais como os recursos oriundos dos fundos constitucionais, da repartição tributária e dos royalties , estes últimos, consoante recente decisão do Supremo Tribunal Federal.

Os recursos desta natureza não ficam alheios ao controle externo, todavia. Este existe e é exercido pelas Cortes de Contas locais, uma vez que a verba não é federal, apesar de ser arrecadada pela União, mas municipal, estadual ou distrital.

O inciso VII estabelece o dever de informação que o Tribunal tem para com o titular do controle externo que é o Poder Legislativo. Pelo inciso VIII, o constituinte determinou ao Tribunal o dever de aplicar as sanções definidas em lei aos responsáveis pela prática de atos que a norma legal determinar como passíveis de reprovação administrativa.

Pelos incisos IX e X, compete ao Tribunal agir de forma corretiva frente a prática de atos irregulares por parte de agentes públicos. E o inciso XI dispõe que pode a Corte de Contas representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

A partir da rápida leitura das principais competências do Tribunal de Contas, pode-se resumir que as principais funções exercidas pelas Cortes de Contas são de oito categorias: a) fiscalizadora; b) consultiva; c) informativa; d) judicante; e) sancionadora; f) corretiva; g) normativa; h) ouvidoria.

A função consultiva envolve a elaboração de parecer prévio, de caráter essencialmente técnico, sobre as contas anualmente prestadas pelo Presidente da República, a fim de subsidiar o seu julgamento pelo Congresso Nacional, bem como o exame, em caráter abstrato, de consultas formuladas por autoridades sujeitas à jurisdição do Tribunal a respeito de dúvidas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de competência da Corte.

A função informativa apresenta quatro pontos marcantes: a) prestação das informações solicitadas pelo Congresso Nacional, pelas suas Casas ou por qualquer das respectivas Comissões a respeito da fiscalização exercida pelo Tribunal, bem como acerca dos resultados das inspeções e auditorias realizadas pela Corte; b) a representação ao poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados; c) o encaminhamento ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, do relatório das atividades do Tribunal; d) o dever de prestar informações sobre os processos em andamento ao público em geral, ressalvadas as hipóteses de sigilo legal.

A função judicante caracteriza-se pelo dever constitucional que têm os Tribunais de Contas de julgar as contas de todo aquele que arrecada, gerencie, guarde, utilize ou administre, bens, valores ou dinheiros públicos, bem como daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade que causar prejuízo ao erário.

A função sancionadora consiste na aplicação aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou de irregularidade de contas, das sanções previstas na Lei Orgânica.

As Cortes de Contas também desempenham importante função educativa, ao apontarem a correta interpretação das normas que lhes são pertinentes, indicando aos gestores a melhor forma de utilização dos recursos públicos, corrigindo eventuais falhas apuradas.

Exercem, ainda, função normativa ao expedir normas de caráter geral acerca de assuntos internos e, também, com objetivo de regulamentar as atividades de seus jurisdicionados que guardem pertinência com os deveres que têm perante os Tribunais de Contas. São expedidas, nesse mister, Resoluções, Instruções Normativas, Portarias e outros instrumentos de regulamentação interna e externa.

Funcionam, ademais, como verdadeiros repositórios de denúncias acerca de eventuais irregularidades praticadas no âmbito da Administração Pública. Nesse ponto, atuam como guardião da coisa pública e como desaguadouro do controle social a ser exercido pelos cidadãos e pela sociedade civil organizada.

   5 – Controle das estatais pelos Tribunais de Contas

Conforme já enfatizado anteriormente, o fato de as estatais sujeitarem-se ao regime próprio das empresas privadas, não é suficiente para afastá-las, integralmente, de certas normas e princípios aplicáveis à administração pública expressa ou implicitamente estabelecidos na Constituição Federal.

Isso vale tanto para as prestadoras de serviço público quanto para as exploradoras de atividade econômica. Todavia, em relação a estas, reconheça-se que a incidência de normas de direito público derrogadoras de regras de direito privado deve ocorrer de forma excepcional e mais restrita em comparação às primeiras.

As atribuições de controle dos tribunais de contas também apresentam contorno constitucional e, em algumas hipóteses, alcançam expressamente as empresas estatais. Nesse contexto, tais normas devem ser aplicadas também em relação às empresas estatais. Enfim, não se pode, aprioristicamente, afastar tais entidades do âmbito de atuação dos tribunais de contas.

É verdade que, consoante o tipo de atividade desenvolvida por tais instituições de direito privado, o tipo e os limites do controle devem variar. Porém, o simples fato de uma estatal explorar atividade econômico não a deixa à margem do controle externo a cargo das cortes de contas.

Impende destacar, ainda, que a doutrina não discrepa em relação a esta conclusão. Diógenes Gasparini, após comentar o controle administrativo das empresas públicas, tece as seguintes considerações acerca da atuação dos tribunais de contas: “ Por fim, diga-se que esse amplo e minudente controle não dispensa o que é realizado pelo Tribunal de Contas respectivo, nos termos da lei federal nº 6.223/75, alterada pela Lei, também federal, nº 6.525/78, recepcionada em tudo que não conflitar com a Constituição Federal. (... omissis ..)

Ademais, nos termos do art. 70 da Lei Maior, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dessas entidades, no que concerne à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas, cabe ao Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União. O mesmo sistema é utilizado nos Estados-Membros e nos Municípios.” Prossegue o mesmo autor, na mesma orientação, ao tratar do controle das sociedades de economia mista, repetindo as argumentações supra mencionadas.

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao elencar os dispositivos constitucionais derrogantes do regime de direito privado a que estão sujeitas as estatais inclui as regras referentes ao controle externo dos tribunais de contas, esclarecendo que se aplicam, indistintamente, tanto às prestadoras de serviço quanto às exploradoras de atividade econômica. Esta a lição do citado autor: “ O art. 71 e incisos II, III e IV, respectivamente, submetem ao julgamento do Tribunal de Contas as contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e as sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público; determinam que pelo referido Tribunal sejam examinados quanto à legalidade, para fins de registro, os atos de admissão de pessoal a qualquer título, bem como as concessões de aposentadoria, reforma e concessões.

Tais normas aplicam-se, mutatis mutandis , nas esferas estaduais e municipais e no Distrito Federal, no que concerne ao âmbito fiscalizatório dos respectivos Tribunais ou Conselhos de Contas.”

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro não destoa deste entendimento. Ao elencar as normas de direito público que afastam a incidência das normas de direito privado a que estão, ordinariamente, submetidas as entidades da administração indireta, inclui o chamado controle estatal. É o que se depreende do seguinte trecho de sua já citada obra:

“ Controle estatal , abrangendo o interno , pelo Poder Executivo, e o externo , pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (arts. 49, X, 70 e 71).

O controle externo compreende a ‘fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial' e, com relação à Administração indireta, está previsto de forma muito mais clara na atual Constituição. Exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, abrangerá o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração direta e indireta , inclusive das fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público (art. 71, II); alcança, pois, todas as empresas de que a União participe, majoritária ou minoritariamente.

Esse controle compreende ainda a apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta , excetuadas as nomeações para cargos de provimento em comissão, bem como a apreciação dos atos de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão; além da realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, inclusive quando requeridas pela Câmara dos Deputados, Senado Federal e por iniciativa de comissão técnica ou de inquérito nas unidades administrativas das referidas entidades (art. 71, III e IV).”

Escreve, a respeito, José dos Santos Carvalho Filho que “ incidem as normas de direito público naqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa. Não é sem razão, portanto, que várias normas constitucionais e legais regulam essa vinculação administrativa e institucional das entidades. Em nível constitucional, temos, por exemplo, o princípio da autorização legal para sua instituição (art. 37, XIX); o controle exercido pelo Tribunal de Contas (art. 71); o controle e a fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X); a exigência de concurso público para ingresso de seus empregados (art. 37, III); a previsão de rubrica orçamentária (art. 165, § 5º) e outras do gênero.”

Percebe-se, do acima colocado, que não é infenso ao ordenamento jurídico e ao entendimento doutrinário a possibilidade de controle externo das estatais a ser efetuado pelos Tribunais de Contas. Ademais, não havia grandes discussões a respeito da incidência das normas constitucionais que estabelecem a competência do TCU sobre as entidades da administração pública indireta na esfera federal.

Os dirigentes principais de tais entidades prestam contas, anualmente, ao Tribunal sobre a regularidade da gestão de determinado exercício. As admissões dos empregados das estatais são remetidas à Corte de Contas para que seja apreciada a legalidade dos respectivos atos, para fins de registros. Inúmeras auditorias e inspeções são efetuadas nestas entidades. Representações e denúncias são encaminhadas ao TCU a fim de provocar sua atuação de controle sobre possíveis ilegalidades praticadas no âmbito das instituições.

Dúvidas surgiram, todavia, a respeito da possibilidade de instauração de tomada de contas especial no âmbito de sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Essencialmente, a partir de decisões do Tribunal de Contas da União determinando ao Banco do Brasil que, diante de atos praticados por seus prepostos que ensejaram débito aos cofres da Entidade, instaurasse a pertinente tomada de contas especial.

Irresignado com tais determinações, o Banco do Brasil impetrou mandado de segurança junto ao Supremo Tribunal Federal argumentando, basicamente, que não caberia o instituto da TCE em relação àquela Instituição em virtude de que não haveria recursos públicos, stricto sensu , gerenciados pelo Banco do Brasil, uma vez que, tendo personalidade jurídica própria, de direito privado, seu patrimônio é particular e não se confunde com o patrimônio da União.

Importa mencionar, ainda, que, no desenrolar das discussões, por ocasião do julgamento de mandado de segurança do teor supra, alguns Ministros do Pretório Excelso manifestaram-se expressamente no sentido de que as sociedades de economia mista estariam fora do alcance fiscalizador do Tribunal de Contas.

Não obstante o entendimento, ainda em caráter provisório, do Supremo a respeito do assunto, algumas considerações merecem ser feitas. O inciso II do art. 71 da Carta Magna estabelece a atribuição de julgar contas do Tribunal de todos aqueles que guardem, gerenciem, arrecadem, utilizem recursos públicos de qualquer órgão ou entidade da administração pública direta e indireta, alcançando, ainda, em sua parte final, qualquer pessoa que desviar verbas públicas.

Há que se limitar o alcance objetivo e subjetivo da referida norma. Objeto do julgamento de contas diz respeito à natureza jurídica dos recursos envolvidos. O aspecto subjetivo diz respeito diretamente aos órgãos e entidades da administração direta e indireta. Não há maiores questionamentos em relação a este aspecto, as empresas estatais integram a administração indireta e, por conseguinte, seus agentes podem estar sujeitos ao julgamento (contas) dos tribunais respectivos, desde que caracterizado, também, o elemento objetivo – recursos públicos.

Aqui surge a dúvida. Por terem personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, defendem alguns que os dirigentes das estatais, a princípio, não gerenciam, não arrecadam, não guardam, não utilizam recursos públicos. Logo, não teriam suas contas julgadas pelo órgão competente.

Cumpre, todavia, distinguir as empresas prestadoras de serviço público das exploradoras de atividade econômica. Aquelas têm seus bens afetos aos respectivos serviços, de caráter público, da categoria bens de uso especial.

Exatamente por estarem afetos a serviço público, o qual não pode sofrer solução de continuidade, pois visam a atender as necessidades da coletividade, tais bens são impenhoráveis, imprescritíveis, inalienáveis e não-oneráveis, enquanto afetos ao serviço. Pode-se afirmar que são bens públicos ou, no mínimo, bens afetados ao serviço público.

Frise-se, a respeito, que o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do diploma normativo que dispõe acerca da impenhorabilidade dos bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, exatamente por reconhecer que tais bens estão afetos à prestação de serviços públicos, não contrariando o disposto no art. 173 da Constituição.

Efetivamente, em relação a tais bens, afetos a um serviço público, não há razão jurídica para não os considerar como bens públicos e, por conseguinte, sujeitar os responsáveis pela sua gestão à atividade judicante das Cortes de Contas, inclusive em relação às tomadas de contas especial.

Ainda em relação aos processos de contas e sua aplicação direta às exploradoras de atividade econômica, outro fator deve ser levado em consideração. O fato de as empresas públicas e as sociedades de economia mista possuírem personalidade jurídica de direito privado, não implica, por si só, a inexistência de bem ou valor público envolvido.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas eventualmente organizadas sob a forma de sociedade anônima, sem se constituírem em economia mista, caracterizam por ter o capital social divididos em ações, cujo proprietário da maioria das ações votantes é o ente público que as instituiu ou outras entidades públicas ou de que o Poder Público detenha o controle.

Ademais, as ações são consideradas bens móveis. Na precisa lição de Rubens Requião, “ segundo a melhor doutrina, exposta desde o século passado por Renaud e Vivante, as ações são consideradas sob tríplice aspecto: a) como parte do capital social; b) como fundamento da condição de sócio; c) como título de crédito. Pertencem elas à categoria dos bens móveis.”

A mesma natureza apresentam as cotas de empresas organizadas sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, ou seja, constituem-se bens móveis, de propriedade do sócio cotista. Ora, sendo o acionista ou o cotista ente público, infere-se que tais bens (ações e cotas) integram o patrimônio destes entes. Pode-se afirmar, portanto, que possuem natureza pública.

Daí, pode-se afirmar, inclusive, que os dirigentes de empresas estatais gerenciam bens públicos, de forma indireta, pois o valor ínsito das ações e das cotas de tais entidades está diretamente relacionado aos resultados financeiros e operacionais das referidas instituições.

Sem esgotar a discussão, que comporta trabalho específico acerca do tema, pode-se, em um rápido passar de olhos, concluir que os dirigentes de estatais também gerenciam bens públicos, consubstanciados nas ações e cotas de propriedade do Poder Público, podendo perfeitamente ser enquadrados como administradores de bens e valores públicos, de que trata o art. 71, inciso II, da Constituição Federal, para fins de sujeitarem-se ao julgamento de suas contas, ordinárias ou especiais, conforme o caso, perante os tribunais de contas.

Afora esta discussão, acerca da atividade judicante das cortes de contas em relação às estatais, cumpre esclarecer que a atividade de controle, tal qual positivado na Constituição e já comentado alhures, não se exaure no julgamento de contas. Também exercem função fiscalizadora, por meio de diversos mecanismos, que buscam não apenas subsidiar o exame das contas, mas também tornar eficaz o controle.

Nesse sentido, o art. 71 estabelece que compete aos tribunais de contas examinar os atos de admissão das empresas estatais, para fins de registro, ressalvando apenas os casos de provimento para cargo em comissão. Frise-se que não se faz nenhuma ressalva à natureza da atividade desenvolvida pela estatal. Busca-se, principalmente, fiscalizar o cumprimento do princípio constitucional do concurso público, aplicável a qualquer empresa estatal, seja prestadora de serviço público, seja exploradora de atividade econômica.

Permite, ainda, o mencionado dispositivo constitucional a realização de auditorias e inspeções naquelas empresas, por iniciativa própria ou a partir de solicitação do Legislativo correspondente, para apreciar questões de natureza contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial, sob os aspectos da legalidade, de legitimidade, de economicidade e de eficiência.

Servem, também, as cortes de contas como repositório do controle social sobre estas empresas, recebendo denúncias de cidadãos acerca de eventuais irregularidades que possivelmente estejam ocorrendo no âmbito das estatais. Podem receber representação de licitantes ou de qualquer interessado acerca de impropriedades ocorridas durante a realização de licitações e contratações por parte das referidas entidades, consoante determina a Lei nº 8.666/93.

Enfim, se dúvidas podem surgir a respeito da atividade judicante plena dos tribunais de contas em relação às empresas estatais, resta evidente que o constituinte não buscou deixá-las livre de controle, sendo lícita e plena a incidência da atividade fiscalizadora, em suas diversas nuances, dos órgãos de controle sobre estas estatais. Fere o princípio republicano a ausência de controle da coisa pública.

Destaque-se, ainda, que algumas estatais atuam como mero gestores de recursos públicos. Melhor especificando, determinadas empresas, afora suas atividades econômicas stricto senso , atuam como verdadeiros instrumentos de gerenciamento de recursos públicos. Cite-se, como exemplo, o caso das instituições financeiras oficiais (Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal) que são responsáveis pela gestão de determinados recursos públicos, tais como os fundos constitucionais (FCO, FINOR, FPM, FPE).Nestas hipóteses, as restrições empreendidas pelo Supremo Tribunal Federal não se colocam, devendo as cortes de contas exercer plenamente sua função julgadora.

   6 - Conclusão

Do trabalho desenvolvido supra, permite-se retirar algumas modestas conclusões a respeito do controle a ser exercido pelos tribunais de contas junto às empresas estatais.

1 - uma vez que as empresas estatais, com base na doutrina majoritária, integram o conceito de administração indireta, seus dirigentes têm o dever constitucional de prestar contas de sua gestão aos tribunais de contas, nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal.

2 - as estatais prestadoras de serviço público estão sujeitas a regras de direito público próprias do regime especial de prestação de serviços, diferentemente das exploradoras de atividade econômica, que se sujeitam ao regime típico de direito privado, com as exceções constitucionalmente previstas.

3 - dentre as exceções ao regime privado, ressalta-se o controle externo a cargo do Legislativo, com o auxílio dos tribunais de contas. Assim sendo, somente as formas de controle que se mostrem incompatíveis com a atividade comercial típica destas estatais devem ser evitadas.

4 - estão as estatais sujeitas à fiscalização dos tribunais de contas, inclusive podendo estar sujeitas à realização de auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

5 - os atos de admissão de pessoal, ressalvados para os cargos de provimento em comissão, de empresas estatais estão sujeitos a registro pelos tribunais de contas respectivos, independente se exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público.

Por fim, pode-se afirmar que fere o regime republicano a imposição de restrições desarrazoadas ao dever de prestar contas inerente a todo aquele que gere recursos alheios e que deve ganhar destaque quando os recursos pertencem à toda sociedade. Dessa forma, não deve afrontar aos dirigentes de estatais sua sujeição ao controle externo exercido pelos tribunais de contas, mas, ao contrário, deve servir como estímulo para que cumpram seus misteres de forma correta, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico.

BIBLIOGRAFIA:

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REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial - 2º Volume. 19ª ed., Saraiva, São Paulo, 1993.

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